Recht

Bank- und Kapitalmarktrecht

Aus: fachbuchjournal Ausgabe 4/2017

Michael Heese: Beratungspflichten. Mohr Siebeck, Tübingen 2015. XXXIV, 531 S., ISBN 978-3-16-153844-5. € 119,00

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2014/15 von der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg als Habilitation angenommen. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur sind bis Oktober 2014 berücksichtigt, wobei die Wohnimmobilienkreditrichtlinie und die zweite Finanzmarktrichtlinie noch einbezogen werden konnten. Der Band ist in der Reihe „Jus Privatum“ des Verlags Mohr Siebeck erschienen – eine Reihe, die privatrechtlichen Habilitationsschriften, eine – wie es in der Verlagswerbung heißt – „ansprechende Heimstatt“ geben will. Die anspruchsvolle und in der Tat auch äußerlich ansprechende Reihe bietet mehr als nur einen zufälligen Ausschnitt gegenwärtiger Forschung im Zivilrecht: Sie spiegelt auch den Standard dessen wider, was (Privat-)Rechtswissenschaft gegenwärtig in Deutschland bedeutet.

Die Arbeit von Heese hat zu Recht in dieser Reihe ihren Platz gefunden. Man mag den ersten Satz des Vorworts, wonach Beratungspflichten und die Voraussetzungen der Haftung des Ratgebers zu den „Jahrhundertfragen des Zivilrechts“ zählen, für etwas dick aufgetragen halten, zumal nicht wenige Habilitanden diese Einordnung für ihr Thema in Anspruch nehmen; dass sich der Autor einer Fragestellung mit ständig zunehmender praktischer Bedeutung widmet, kann jedoch nicht ernsthaft bezweifelt werden.

Die Arbeit ist in sechs Kapitel unterteilt. Kapitel I führt in das Thema ein und legt Ziel, Zuschnitt und Gang der Untersuchung offen, in Kapitel II werden die Grundlagen dargestellt. Voraussetzung einer Beratungssituation sind Entscheidungsfreiheit und Entscheidungsvermögen auf Seiten des Ratnehmers und das Bestehen von Handlungsoptionen. Dabei gilt es zunächst den Begriff der Beratung unter Abgrenzung zu anderen Informationspflichten zu klären (§ 3). Vor dem Hintergrund des entfalteten Beratungsbegriffs werden sodann verschiedene Informationsmodelle beschrieben und die Strukturmerkmale der Beratung aufgezeigt. Die in der praktischen Rechtswirklichkeit anzutreffenden Beratungsverhältnisse ordnet Heese fünf Phänotypen zu (§ 4), die sich durch den Grad der Interessenwahrung unterscheiden: unabhängige Beratung, Beratung durch Angehörige klassischer Professionen, Vertragsberatung, beratender Verkauf und moderne Hybridformen der Beratung. Die innerhalb der Phänotypen der Beratung vorkommenden Beratungspflichten werden wiederum zwei Grundmodellen zugeordnet, die Beratungspflicht im engeren Sinn, ausgelöst durch gesetzliche oder vertraglich übernommene Pflichten und die Beratungssorgfaltspflicht, bei der es um die Haftung für überobligatorisch erbrachte Beratung geht. Aus der Perspektive des Ratnehmers kommt der Beratung zum einen Steuerungsfunktion, zum anderen eine Risikoübernahmefunktion zu. Diese Funktionen und die Grenzen ihrer Verwirklichung werden in § 5 dargestellt. Man kann darüber streiten, ob zu einer Darstellung der Grundlagen die detaillierten Erörterungen zum CMS Spread Ladder Swap (S. 56 ff.) passen, sie sind wohl eher als Beispiel für die vom Verf. abgelehnte „Produktregulierung durch Vertragsnichtigkeit“ zu sehen. Nach der Einordnung der Beratungspflichten in einen systematischen Kontext wird das II. Kapitel abgeschlossen mit einem Überblick über verhaltenswissenschaftliche Grundlagen. Nach dieser tiefgehenden, aber jederzeit nachvollziehbaren und präzisen Einführung gibt der Autor im III. Kapitel einen Überblick über die Haftung des Ratgebers im geltenden deutschen Zivilrecht. Am Anfang steht die Regelung in § 675 Abs. 2 BGB, wonach für Rat und Empfehlung nicht gehaftet wird. In Einklang mit der weit überwiegenden Auffassung sieht Heese darin eine Norm mit lediglich klarstellender Funktion ohne eigenständigen Regelungsgehalt und empfiehlt eine Streichung de lege ferenda. Warum anschließend (in §§ 9 – 13) noch einmal auf die Phänotypen der Beratung eingegangen wird, erschließt sich nicht, insbesondere soweit es sich wie in § 9 lediglich um eine Beschreibung der Beratungstätigkeit handelt. Auch die Zusammenfassung des III. Kapitels (S. 485 f.) geht auf diese Aspekte nicht mehr ein. Den Schwerpunkt der Arbeit bildet das knapp 200 Seiten umfassende mit „Allgemeine Dogmatik“ überschriebene IV. Kapitel. Im Wesentlichen geht es dabei um die Zivilrechtsdogmatik (§ 13), kursorisch wird auch die Dogmatik des Berufs- und Aufsichtsrechts (§ 14) in den Blick genommen. Die umfangreichen Darlegungen zur Zivilrechtsdogmatik der Beratung müssen dabei einerseits dem Umstand Rechnung tragen, dass Beratung in einer Vielzahl von Lebenssachverhalten bedeutsam wird, dass es sich andererseits bei der Beratung um einen zivilrechtlichen Pflichtenkomplex handelt, der einschließlich seiner Rechtsfolgen und prozessualen Besonderheiten weitgehend unabhängig von dem jeweiligen teilrechtsspezifischen Gegenstand betrachtet werden sollte. Bei den Typen und Entstehungsgründen wird im Ausgangspunkt zwischen einer Pflicht zur Beratung (überwiegend durch Vertrag, seltener auf gesetzlicher Grundlage) und einer überobligatorisch erteilten konkreten Handlungsempfehlung unterschieden. Die bei überobligatorischer Beratung entstehenden Beratungssorgfaltspflichten finden nach Heese ihre Grundlage in der gesetzlichen Vertrauenshaftung kraft Geschäftsverbindung und sind als Schutzpflichten einzuordnen. Den Ansatz der Rechtsprechung, die vor allem im Bereich der Kapitalanlageberatung einen eigenständigen „Beratungsvertrag“ annimmt, lehnt er entschieden und mit guten Gründen ab. Es folgen eine Strukturierung des Pflichtumfangs und eine ausführliche Darstellung des Pflichtinhalts der Beratung, wobei zwischen konstitutiven Elementen und solchen, die ein Berater nicht notwendig schuldet, unterschieden wird. Ausführlich widmet sich die Darstellung den einzelnen konstitutiven Bestandteilen der Beratung, beginnend mit der Exploration, über die Prüfung bis zur Abgabe einer Handlungsempfehlung. Einer gesonderten Betrachtung bedarf die Aufklärung, die den Ratnehmer dabei unterstützen soll, seine Entscheidungsfreiheit selbstbestimmt auszuüben. Im Einzelnen werden hier handlungsbezogene Aufklärungspflichten (über entscheidungsrelevante Eigenschaften und Risiken der empfohlenen Handlungsoption, über bedarfsgerechte Handlungsalternativen) und ratgeberbezogene (z. B. über Interessenkonflikte oder Qualifikationsdefizite) erläutert. Besonders letztere, die im Bereich der Kapitalanlageberatung eine große Rolle spielen, unterzieht der Autor einer grundlegenden Kritik, insbesondere die sog. Kickback-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Heese empfiehlt insoweit Interessenkonflikten mit den Mitteln des Aufsichts- und Berufsrechts zu begegnen. An die Beschreibung des Pflichtinhalts schließen sich Ausführungen an zur Pflichtverletzung und zu den Rechtsfolgen (die vom Autor gewählte Bezeichnung „Rechtsbehelfe“ ist unglücklich). Nicht zu kurz kommen die mit der Durchsetzung der Haftung wegen fehlerhafter Beratung verbundenen Beweisprobleme. In Kapitel V. sollen die herausgearbeiteten verallgemeinerungsfähigen Strukturen auf einzelne ausgewählte beratungsrelevante Teilrechtsgebiete „heruntergebrochen“ werden. Neben dem eher am Rande behandelten Kaufrecht (§ 17) stellt der Autor mit dem Anwaltsrecht (§ 15) und dem Recht der Kapitalanlageberatung (§ 16) die beiden Rechtsgebiete in den Mittelpunkt, bei denen sich die zentralen Fragen der Beratungshaftung gehäuft stellen. Das abschließende VI. Kapitel fasst die gehaltvolle Darstellung auf knapp 17 Seiten zusammen.

Beratungspflichten werden in der Rechtswissenschaft und -praxis typischerweise aus dem Blickwinkel eines Teilrechtsgebiets betrachtet. Michael Heese stellt dem ein Verständnis von Beratung als allgemeines Strukturphänomen gegenüber, dessen rechtliche Anforderungen sich verallgemeinern lassen. Unter Einbeziehung des Aufsichts- und Berufsrechts entwickelt er eine allgemeine Zivilrechtsdogmatik der Beratungspflichten und eine allgemeingültige Haftungstheorie der Beratung. Zur Würdigung der Bedeutung dieser Arbeit genügt der Hinweis, dass sie im Jahre 2015 gleich zwei Preise und damit die gebührende Anerkennung erhalten hat, den Peter Schlechtriem-Preis der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg und den Förderpreis der „Esche Schümann Commichau Stiftung“ Hamburg. (bmc)

VRiOLG a.D. Dr. Bernd Müller-Christmann war von 2002 bis Ende Februar 2016 Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe. Er ist Mitautor in mehreren juristischen Kommentaren und Autor in juristischen Fachzeitschriften.

mueller-christmann-bernd@t-online.de

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