Recht

Windenergierecht

Aus: fachbuchjournal Ausgabe 4/2018

Die deutsche Wohlstands- und Überflussgesellschaft leidet am schlechten Gewissen, dass ihr ephemerer Nutzen für die lebenden Generationen mit irreversiblen Belastungen der Nach- und Umwelt und als ungerecht empfundenen Benachteiligungen für nicht zu den beati possidentes gehörende Menschen verbunden ist. Ausdruck dieser mit abstrakten moralischen Maßstäben aufgeladenen Skrupel sind die jeweils überraschenden nationalen „Wenden“ der Energie-, Flüchtlings-, Personenstands- und Wehrpflichtpolitik, die die Langzeitbundeskanzlerin und ihre Regierung ohne ausreichende administrative und legislative Vorbereitung, dafür aber immer unter dem Beifall der Aktivisten des Zeitgeistes in den vergangenen zehn Jahren in Szene gesetzt haben. Dazu gehören insbesondere der im März 2011 von der Bundeskanzlerin im nationalen Alleingang verkündete Atomausstieg und die dadurch eingeleitete „Energiewende“. Deren erfolgreicher Vollzug hängt insbesondere davon ab, dass es gelingt, zumindest den Beitrag der Kernenergie zur Stromerzeugung mittelfristig durch Windenergieanlagen zu ersetzen. Die Planung und Genehmigung solcher Anlagen wirft allerdings ihrerseits zahlreiche Konflikte mit der Umwelt, der Nachbarschaft und konkurrierenden Raumnutzungsansprüchen auf. Wegen der vielen betroffenen Interessen und der rasch wechselnden Prioritäten ihrer politischen Bewertung ist die rechtliche Bewältigung dieser Nutzungs- und Wertungskonflikte äußerst schwierig und mit großen Unsicherheiten behaftet. Nicht mit verbalem Aktionismus oder politischer Stimmungsmache, sondern nur mit einem praktikablen und dauerhaft gesicherten, auch von der Rechtsprechung nachvollziehbaren rechtlichen Rahmen kann es gelingen, bei Unternehmen und Bürgern die erforderliche Akzeptanz für das Ziel der „Energiewende“ und die dafür erforderlichen Mittel zu erreichen. Umso wichtiger sind die hier anzuzeigenden aktuellen Versuche, die Anforderungen an die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen praxisnah darzustellen und Lösungsmöglichkeiten für die sich dabei stellenden Probleme aufzuzeigen. Kontinuität und Nachhaltigkeit sind nicht nur anerkannte Grundsätze der Umweltpolitik, sondern auch jeder ernsthaften rechtswissenschaftlichen Untersuchung.

 

Matthias Blessing, Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen. Verlag W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart 2016. 

ISBN 978-3-17-023331-7; 186 S., broschiert, 39,- €.

Dieses preisgünstige Handbuch entspricht nach Aufbau, Inhalt, Umfang und Verständlichkeit mustergültig den Anforderungen an eine praxisnahe Aufarbeitung der Thematik anhand von Gesetzeslage, Rechtsprechung und Literatur. Etwa die Hälfte des Textes ist dem Planungsrecht für Windenergieanlagen gewidmet. Mit schnörkelloser Sachlichkeit führt der Verfasser in die Komplexität der planerischen Steuerungsmechanismen ein, die einer ungeordneten „Verspargelung“ des Außenbereichs entgegenwirken sollen, ohne die gesetzliche Privilegierung der Windenergie zu vereiteln. Der Planvorbehalt in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB mit seinen durch die Rechtsprechung herausgearbeiteten und vom Plangeber dokumentiert zu erfüllenden Anforderungen an ein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept mit der schwierigen Abgrenzung zwischen harten und weichen Tabuzonen und dem Umgang mit den für eine Einzelabwägung verbleibenden Potenzialflächen wird eingehend behandelt und durch graphische Übersichten zusätzlich veranschaulicht. Die kryptische Forderung des Bundesverwaltungsgerichts, eine wirksame Konzentrationsplanung müsse der Windenergienutzung „substantiell Raum verschaffen“, wird vom Verfasser im Rahmen des Möglichen operationalisiert. Kapitel über die Handhabung des Planvorbehalts in der Regionalplanung und der Bauleitplanung sowie über die Sonderregelungen zum „Repowering“ und über beim „Wegplanen“ einer Konzentrationszone in Betracht kommende Entschädigungsansprüche runden den planungsrechtlichen Teil des Werkes ab. Es folgt eine etwa gleich lange Darstellung des Genehmigungsrechts, d.h. der bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit von Windenergieanlagen sowie des Genehmigungsverfahrens einschließlich der Umweltverträglichkeitsprüfung. Ausführliche Inhalts- und Stichwortverzeichnisse, eine konsequente Gliederung des Textes durch Randnummern und jeweils grau unterlegte Kurzzusammenfassungen der wichtigsten Ergebnisse gewährleisten eine hohe Übersichtlichkeit. An keiner Stelle bleiben die juristische Bedeutung der Ausführungen und ihre rechtliche Einordnung in die gesetzlich vorgegebene Systematik unklar. Dass das Anfang 2016 abgeschlossene Werk die seitdem in Kraft getretenen Änderungen des Raumordnungsgesetzes und des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung noch nicht berücksichtigen konnte, ändert an seinem Wert für die Praxis nichts, sondern kann bei einer wünschenswerten Neuauflage leicht bereinigt werden.

 

Martin Maslaton (Hrsg.), Windenergieanlagen. Ein Rechtshandbuch, Verlag C.H.Beck oHG, München, 2. Aufl. 2018. 

ISBN 978-3-406-70114-6; 549 S., gebunden, 189,- €.

In Neuauflage nach dem Rechtsstand von Anfang 2017 erschienen ist als „großer Bruder“ des zuvor angezeigten Handbuchs dieses umfangreiche Werk, an dem nicht weniger als 22 Autoren – weit überwiegend Rechtsanwälte – mitgewirkt haben. Es behandelt mit entsprechender Gründlichkeit nicht nur das Planungs- und Genehmigungsrecht für Windenergieanlagen, sondern geht umfassend auch auf alle sonstigen relevanten Rechtsfragen ein, die sich bei Planung, Errichtung und Betrieb solcher Anlagen stellen. Behandelt werden also auch die privatrechtlichen Grundlagen der Windenergienutzung einschließlich des Bauvertragsrechts, der sich bei einer Insolvenz nach Abschluss des Grundstücksnutzungsvertrags stellenden Probleme sowie des Rechts der Wartungs-, Betriebsführungs- und Versicherungsverträge. Mit etwa einem Drittel des Gesamttextes besonders umfangreich ist die Darstellung des vor allem im Erneuerbare-Energien-Gesetz geregelten Förderungssystems einschließlich der zur Ermittlung der Förderhöhe neu eingeführten Regelungen zur Ausschreibung. Ein neues, eigenes Kapitel widmet sich der Finanzierung von Windenergieprojekten aus Sicht einer Bank, ein weiteres Kapitel den Besonderheiten des Planungs- und Verfahrensrechts für Kleinwindenergieanlagen. Abgerundet wird der Themenkreis durch die Behandlung ausgewählter gewerbe-, umsatz- und bilanzsteuerrechtlicher Aspekte des Anlagenbetriebs. Es ist deshalb nicht übertrieben, wenn dieses Handbuch in den beiden vorangestellten Geleitworten übereinstimmend als „das“ Standardwerk für die gesamte Windenergie empfohlen wird. Ob es dem berechtigten wissenschaftlichen Anspruch und dem Niveau eines solchen Werkes gut tut, solche Geleitworte von Parteipolitikern der zweiten oder dritten Reihe verfassen zu lassen, die dann die Gelegenheit nutzen, um mit unqualifizierter Richterschelte (Sensburg, CDU) oder BayernBashing (Krischer, Bündnis 90/Die Grünen) Stimmung für ihre subjektiven Meinungen und Vorurteile zu machen, steht auf einem anderen Blatt. Es mag mit der früheren Referententätigkeit des Herausgebers im Deutschen Bundestag und mit seiner leitenden Funktion in einer Reihe von Branchenverbänden zusammenhängen, dass ihm der tagespolitische Goodwill solcher Beziehungsträger wichtig erscheint. Die Autorität rechtswissenschaftlicher Aussagen und deren Akzeptanz durch die Gerichte und Landesverwaltungen bei der Rechtsanwendung werden dadurch jedoch gewiss nicht erhöht.

 

Edmund Brandt (Hrsg.), Jahrbuch Windenergierecht 2016. Berliner Wissenschafts-Verlag GmbH, Berlin 2017.

ISBN 978-3-8305-3732-8; 307 S., gebunden, 54,- €. 

Fachbeiträge zu Einzelfragen und eine umfassende Dokumentation der rechtspolitischen Entwicklungen, Gerichtsentschei-dungen und Literatur auf diesem Gebiet bilden den Inhalt der seit 2012 erscheinenden Jahrbücher Windenergierecht. Herausgegeben werden sie vom Leiter der Koordinierungsstelle Windenergierecht des Instituts für Rechtswissenschaften an der Technischen Universität Braunschweig. Der hier anzuzeigende Band beginnt mit einem Fachbeitrag von Helmes zur Frage, ob und unter welchen Umständen bei bestehenden Windenergieanlagen nachträgliche behördliche Anordnungen aus Gründen des Artenschutzes möglich sind. Insbesondere das artenschutzrechtliche Tötungsverbot ist für die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen von erheblicher Bedeutung. Wird erst nachträglich entdeckt, dass in der Nähe solcher Anlagen geschützte Arten leben, kann dies – außerhalb des nicht einschlägigen § 17 BImSchG – unter engen Voraussetzungen behördliche Anordnungen rechtfertigen, die den Betrieb der Anlage einschränken. Im zweiten Fachbeitrag beschäftigt sich Josipovic aus ingenieurwissenschaftlicher Sicht kritisch mit der Frage, ob die im Prüfungsverfahren nach § 18a LuftVG vorgesehene gutachtliche Stellungnahme der Deutschen Flugsicherung GmbH, wie vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 7.4.2016 – BVerwG 4 C 1.15 – gefordert, wissenschaftlichen Ansprüchen genügen kann. Leider sind die in den Fußnoten zitierten Entscheidungen teilweise fehlerhaft angegeben. Im dritten – umfangreichsten – Fachbeitrag stellt Hirschner anhand eines aktuellen Beispiels sachkundig die allerdings begrenzten Möglichkeiten dar, Konflikte beim Ausbau der Windenergie durch Mediation statt durch gerichtliche Verfahren zu lösen. Dies leitet über zum letzten Fachbeitrag, in dem sich Brandt über die „Selbstreferenzialität“ in der artenschutzrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts empört. Mit der „naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative“ habe das Gericht einen Interpretationsansatz perpetuiert, der zu einer angemessenen Problemlösung offenkundig ungeeignet sei. Die abstrakte Einführung in das Revisionsrecht verfehlt das Thema, das gerade die tatrichterliche Kontrolltätigkeit betrifft. Die Kritik an der fehlenden Auseinandersetzung des Gerichts mit der Literatur verkennt zudem, dass Gerichtsurteile nicht die Aufgabe haben, die grundsätzlich endlose wissenschaftliche Diskussion weiterzuführen, sondern konkrete Rechtsstreitigkeiten schnellstmöglich zu entscheiden.

 

Jakob Geßner/Edmund Brandt (Hrsg.), Windenergienutzung – aktuelle Spannungsfelder und Lösungsansätze. Berliner Wissenschafts-Verlag GmbH, Berlin 2017.

ISBN 978-3-8305-3695-6; 174 S., gebunden, 37,- €. 

Weitere Beiträge zum Windenergierecht enthält diese Dokumentation einer 2016 zu „aktuellen Herausforderungen der Windenergienutzung“ in Hannover veranstalteten Fachtagung. Ratzbor geht am Beispiel von Rotmilan und Großtrappe aus fachökologischer Sicht der Frage nach, unter welchen Voraussetzungen Windenergieanlagen nicht nur mit einer abstrakten, sondern mit der konkreten Gefahr einer artenschutzrechtlich verbotenen Tötung dieser Großvögel verbunden sind. Dieser Maßstab ist allerdings – anders als das Erfordernis einer „signifikanten“ Erhöhung des Tötungsrisikos – in der Rechtsprechung bisher für die Abgrenzung des Tötungstatbestan- des nicht verwendet worden. Im Hinblick auf den in Art. 191 Abs. 2 AEUV verankerten umweltpolitischen Grundsatz der Vorsorge wäre das auch europarechtlich bedenklich. Zu den öffentlichen Belangen, die der Planung von Windenergieanlagen nicht entgegenstehen dürfen, gehören auch die Belange des Denkmalschutzes. Diesem Thema widmet sich der Beitrag von Dahms, der selbst als Sachverständiger auf diesem Gebiet tätig ist. Er stellt die Praxis der entsprechenden Begutachtung dar und geht kritisch mit der oft anzutreffenden Willkür einzelner Vertreter von Denkmalbehörden ins Gericht. Den Konflikt zwischen Windenergieanlagen einerseits sowie Wetterradar- und Flugnavigationsanlagen andererseits behandeln die Beiträge von Thiele aus juristischer und von Frye/Aden aus technischer Sicht. Dabei wird das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7.4.2016 erläutert und bewertet, während das Urteil vom 22.9.2016 – BVerwG 4 C 2.16 – noch nicht berücksichtigt werden konnte. Aus juristischer Sicht beleuchtet Geßner die Kriterien zur Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergieanlagen in der Regionalplanung, während Hahm aus technischer Sicht die Risiken durch Eiswurf von solchen Anlagen erläutert. Glaßer stellt auf der Grundlage eigener Berufserfahrung als Projektleiter die durch § 2 Abs. 2 Satz 3 Nr. 5 der 9. BImSchV geschaffenen Möglichkeiten dar, eine Beschleunigung von Genehmigungsverfahren durch ein behördliches Projektmanagement unter Einschaltung eines externen Projektmanagers zu erreichen. Abschließend unterzieht Brandt die von der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten 2015 herausgegebenen Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten („Helgoländer Papier“) einer vernichtenden Kritik anhand wissenschaftlicher Kriterien. (us)

Dr. iur. Ulrich Storost war bis zum Eintritt in den Ruhestand im Herbst 2011 Mitglied des für Teile des Fachplanungsrechts zuständigen 9. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts. Er gehörte diesem Senat seit 1993 als Richter, von 2004 bis 2011 als Vorsitzender Richter an. Neben seinem Hauptamt war er von 1997 bis 2004 Vizepräsident des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin. Seit 1991 ist er Mitautor eines Loseblattkommentars zum Bundes-Immissionsschutzgesetz.

ulrich.storost@t-online.de

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